Le juge dans ses oeuvres doctrinales

 

La Rédaction de MCI

 

Du même auteur :

Réflexion d’un juge sur l’environnement juridique des Investissements étrangers à Madagascar.

Le site d'Ambatovy

L’état de la Justice est considéré comme un critère indissociable de la notion d’investissement international. En effet, les investisseurs prennent en considération la sécurisation des investissements comme élément clef aussi déterminant que les éléments inhérents à la recherche de profit.
La sécurisation et la garantie des investissements internationaux sont largement tributaires de la confiance et du crédit que leur offre la Justice d’un pays donné. Ainsi, un pays doit être capable de répondre à ces exigences de sécurisation et de garantie notamment par le biais de son système judiciaire.
Madagascar n’est pas en reste puisqu’il doit attirer des investisseurs étrangers afin de relancer positivement et rapidement son économie. Compte tenu du fait que l’économie malgache est toujours en système de flottement (FLOTTEMENT : Terme utilisé en matière de change. Le flottement d’une monnaie renvoie à un système de change dans lequel les banques centrales ne définissent pas le taux de change de leur monnaie, mais le constatent sur le marché des changes. ), Le pays a grandement besoin de capitaux étrangers.
Mais il n’est plus besoin d’évoquer que beaucoup de critiques sont fait à l’endroit de la Justice Malgache. Fondées ou non, ces critiques sont loin de donner une bonne image du pays et cela n’attire pas les investisseurs étrangers. La justice pourra-t-elle alors répondre positivement aux conditions de garantie et de sécurité tant réclamées par les investisseurs étrangers ?
Nous allons voir quelles sont les prédispositions positives et celles négatives de la Justice Malgache pour lui permettre ou non de faire face aux enjeux de promotion, de protection et de garantie des investissements internationaux.

Ière PARTIE- LES PREDISPOSITIONS POSITIVES DE LA JUSTICE MALGACHE FACE AUX ENJEUX DE PROTECTION ET DE SECURISATION DES INVESTISSEMENTS
Nous allons voir tout d’abord les vigueurs que peut présenter la Justice Malgache. En effet, dans le cadre des investissements internationaux, le plus important est sans nul doute l’existence d’un cadre juridique conforme avec les pratiques existantes aussi bien sur le plan international que sur le plan interne. Ensuite, même si ce cadre existe, comment est-il appliqué par les hommes de loi et comment sont ceux qui les appliquent du point de vue de la compétence et de la probité ?

A) Les prédispositions positives

1- Le système de Droit appliqué
Le Droit Malgache appartient à la grande famille du Droit romano-germanique comme la plupart des pays européens bordant la méditerranée. Le partenaire étranger le plus proche de Madagascar étant la France si on parle de nombre d’investisseurs et de durée de partenariat, le fait d’appartenir à la même famille de droit est donc un avantage.
Par ailleurs, notre système est composé de textes de lois écrits et évolués, notamment en droit civil, en droit pénal et en droit des sociétés.
Nous avons effectués, depuis les années 1997-1998 des réformes significatives afin de combler les lacunes engendrées par le socialisme des années 1980. De plus, les réformes ne sont pas seulement calquées sur le système romano-germanique, mais de plus en plus sur le droit anglo-saxon. Nous pouvons citer par exemple les textes sur la lutte contre la corruption, sur l’accès des étrangers à la propriété foncière (loi 2003-028 du 27 août 2003),

2- Un arsenal juridique consistant
Madagascar a depuis une décennie adhéré à des conventions internationales d’une importance certaine et qui lui permettent de régenter les différentes formes de relations commerciales, industrielles, contractuelles…
De plus, la signature et la ratification des conventions sur différentes sortes de droit est un plus dans un pays où les investisseurs étrangers ont besoin de voir les mêmes règles juridiques internationales qui sont en vigueur dans les pays où ils investissent le plus de capitaux.
En outre, le pays a mis en place un arsenal juridique centré sur le droit des affaires. Les nouveaux textes en matière de droit des investissements dont la Justice Malgache a toujours été le fer de lance ou un acteur non négligeable sont les suivantes :

 Loi 2007-036 du 14 janvier 2008 sur les investissements à Madagascar
 Loi 2005-021 du 17 octobre 2005 portant modification de certaines dispositions
de la loi 90-022 du 19 août 1999 portant code minier
 Décret 2003-784 du 08 juillet 2003 fixant les conditions d’application de la LGIM
 Décret 2000-170 du 15 mars 2000 fixant les conditions d’application du code minier
 Loi 96-018 du 04 septembre 1996 portant code pétrolier
 Décret 92-638 du 30 juin 1992 portant organisation et fonctionnement du comité national des mines

 Délibération 58-60 AR du 08 mai 1958 fixant les règles de sécurité applicables dans les mines et carrières

 Décret 2006-910 du 19 août 2006 portant application du code minier
 Loi 2004-009 du 26 juillet 2004 portant code des marchés publics
 Décret 2005-215 portant organisation et fonctionnement de l’autorité de régulation des marchés publics
 Décret 2006-348 portant délai global de paiement des marchés publics et intérêts moratoires
 Décret 2006-008 portant code des changes
 Décret 2006-937 portant création du bureau indépendant anti-corruption
 Décret 2005-087 du 15 février 2005 portant modification de certaines dispositions du décret 92-809 du 09 septembre 1992 portant application de la loi 89-027 du 29 décembre 1989 relative au régime de zone franche industrielle à Madagascar
 Loi 2005-020 sur la concurrence
 Loi 2007-037 du 14 janvier 2008 sur les investissements à Madagascar
 Loi 2003-044 du 28 juillet 2004 portant code de travail
 Le code des assurances
 Le code des douanes
 Loi 2004-016 sur la micro finance
 Loi 99-028 portant refonte du code maritime
 …
En effet, la plupart des réformes entreprises l’ont été soit sur initiative du Ministère de la Justice, qui, à la suite des litiges nés et présentés par devant les juridictions malgaches, constate que soit les textes sont inexistants pour les régir et les solutionner soit il existe des lacunes. Soit sur initiative des groupements d’opérateurs ou d’investisseurs qui veulent que les rapports entre eux fassent l’objet d’une réglementation adéquate.
Il est important de souligner l’existence d’une note-instruction du Premier Ministre chef du gouvernement en 2003 qui stipule que tous les textes législatifs et réglementaires doivent faire l’objet de visas du Ministère de la Justice avant application. Le service en charge du visa est celui des visas et d’appui aux institutions qui est rattaché à la direction générale des réformes.

3- La réforme en continue du droit des affaires
Depuis les années 1997-1998, les gouvernants successifs ont mis en place une commission des réformes du droit des affaires au sein du Ministère de la Justice. Cette commission est en charge de l’étude des textes existants, de mener des analyses comparatives et enfin, de procéder aux propositions de réformes y afférentes.

Depuis sa mise en place, une pléthore de textes a pu être réformée ou même créée. Notamment sur le droit commercial et le droit des sociétés, sur le droit pénal des affaires, sur le droit comptable…
Cette entité regroupe en son sein aussi bien des techniciens du Ministère de la Justice que des techniciens issus d’autres Ministères et de groupements d’intérêts.

4- Le renforcement institutionnel et fonctionnel sur la bonne gouvernance
Depuis les années 2000, les bailleurs de fonds traditionnels ont érigé un programme axé sur le renforcement de la bonne gouvernance et surtout tourné vers la Justice Malgache.

 Le programme de gouvernance et de développement institutionnel ou PGDI: mis en place par la banque mondiale, son volet Justice a financé de grands projets tels que l’informatisation des Cours et tribunaux, la mise en place des tribunaux administratifs et financiers, le financement de mission de perfectionnement et d’échanges des magistrats malgaches à l’étranger, le financement de certaines parties des activités de l’Ecole Nationale de la Magistrature et des Greffes.

 Le fond de solidarité prioritaire ou FSP : c’est un programme du service de coopération et d’action culturelle de l’ambassade de France à Madagascar. Il comporte un volet très significatif qui est le soutien à la Justice Malgache. Ce soutien est axé sur les financements des activités du Ministère de la Justice et de ses démembrements (CSM, ENMG), mais aussi on peut constater la présence d’experts établis en permanence auprès du Ministre de la Justice, auprès de la Cour des Comptes et du Conseil d’Etat et auprès de la Direction Générale de l’ENMG.
Ces experts apportent des contributions techniques et financières significatives.

B) Les prédispositions négatives :
Malgré le fait que des points positifs peuvent être révélés suite à l’état des lieux de la Justice Malgache, des lacunes textuelles et structurelles ainsi que des problèmes récurrents peuvent être évoqués. Ils pourront être un frein au rôle de sécurisation des investissements internationaux par la Justice Malgache.

1. Le poids du passé :
Nous avons mis en exergue l’histoire des institutions judiciaires malgaches de la royauté à nos jours. Ainsi, nous pouvons constater que le système mis en place durant la colonisation et que nous continuons à utiliser de nos jours n’est pas celui adapté aux réalités malgaches.
Par exemple, dans les localités en dehors des grandes villes, les systèmes appliqués sont les systèmes coutumiers composés essentiellement de « dina » ou justice populaire. Le temps nécessaire à l’acculturation juridique n’a pas été respecté par les autorités coloniales et par conséquent, la sociologie juridique est à plusieurs niveaux.

2. Le problème de méconnaissance des législations internationales et nationales par la Justice Malgache :
Madagascar a signé et ratifié un nombre élevé de conventions internationales. Selon l’ordonnance 62-041 du 19 septembre 1962 sur les dispositions générales de droit interne et de droit international privé complétée par la loi 98-019 du 02 décembre 1998, les conventions internationales dûment signées et ratifiées par Madagascar sont considérées comme faisant parties intégrantes de la législation nationale. Ainsi, les magistrats malgaches doivent les connaitre parfaitement afin de les appliquer dans résolution des litiges qu’ils auront à traiter.
Mais une seule poignée des magistrats malgaches sont semble-t-il au courant de l’existence de celles-ci et par conséquent, les litiges reçoivent des solutions locales, contraires aux engagements internationaux et en totale méconnaissance des dispositions du droit international.
Ainsi, la conséquence en est que le pays est considéré comme un pays à risque et ne pourra pas répondre positivement aux conditions de garantie et de protection des investissements internationaux. Elle ne pourra pas régler équitablement un différend concernant un investissement international et ce en conformité avec le droit coutumier international, les conventions internationales et les traités bilatéraux signés et ratifiés par le pays.

3. La différence flagrante avec les modes alternatifs de règlement des différends :
L’arbitrage à Madagascar est prévu par la loi 98-019. Malgré le fait que la pratique de l’arbitrage n’est pas encore assez répandue dans le pays, les expériences internationales, telles que celles des grandes institutions d’arbitrage comme le Centre de Commerce International (CCI) de paris ou le Centre International de Règlement des Différends sur les Investissements (CIRDI), ont démontrées l’efficacité et les avantages de l’arbitrage. Surtout qu’en matière de contentieux des investissements, c’est un des modes les plus appréciés.
Pourtant, si on compare la Justice Malgache sur le plan institutionnel et sur le plan des pratiques à ces institutions d’arbitrage, on peut dire sans ambages que des siècles d’évolution et d’efficience séparent les deux mondes.
En effet, la Justice Malgache souffre de plusieurs maux indéniables :

 La lenteur administrative : une juridiction donnée peut mettre plusieurs mois à plusieurs années à régler un litige. Jusqu’à ce que la procédure est purgée de toutes les voies de recours, c’est-à-dire recevoir solution de la part d’une des trois Cours composant la Cour Suprême, plusieurs années, voire une décennie peuvent s’écouler. L’investisseur aura eu le temps de dissoudre ses activités et donc de perdre tous ses capitaux.

 L’application non uniformisée des textes et procédures : l’interprétation et l’application de telle ou telle loi peut différer selon les juridictions. Les magistrats malgaches ont chacun leur manière d’appliquer les lois, ce qui engendre une imprévisibilité des décisions juridictionnelles.

 Le problème de l’exécution des décisions de Justice : les décisions de justice ne sont pas exécutées par les magistrats qui les ont rendus mais soit par un huissier soit par le trésor public soit par la police judiciaire.
Ainsi, contrairement aux sentences arbitrales, la résolution des litiges n’est ni immédiate ni efficiente.

4. Le non respect des règles éthiques et déontologiques :
L’un des grands maux minant la Justice Malgache est le problème de corruption. Au dernier rapport de Transparency International relatif à l’Indice de Perception de la
Corruption, Madagascarest classé 97ème sur 159 pays en 2010. La Justice fait partie des trois premières administrations publiques les plus exposées à ce fléau. Ainsi, à cause de cette corruption aucun investisseur n’est à l’abri d’une quelconque spoliation de ses biens par un autre et aucun contrat n’est préservé d’une éventuelle rupture abusive ou de non respect des obligations contractuelles.
De plus, déjà réprimée par le code des 305 articles de 1881 ainsi que par les instruments juridiques internationaux et les législations nationales, la pratique de la corruption est fortement ancrée dans la tradition malgache. Ainsi, le cadeau donné à une personne exerçant une autorité étatique est de mise dans toutes les régions.
De plus, certains investisseurs rodés à cette pratique y trouvent leurs intérêts car connaissant tous les rouages, ils arrivent toujours à remporter un procès ou un marché …
Par ailleurs, certains comportements de certains acteurs de la Justice Malgache sont tout à fait contraires aux règles éthiques et déontologiques qui les régissent. On peut aisément dire que la corruption est une menace réelle à la promotion et à la protection des investissements internationaux.

5. Le problème d’indépendance de la Justice :
A l’instar de tous les modèles de constitution, il est prévu que c’est le Président de la République qui est le garant de l’indépendance de la magistrature. Pourtant, on constate que le non-respect de cette indépendance provient surtout du pouvoir exécutif. Ce qui a un impact très perceptible au niveau des activités économiques puisque si l’Etat veut imposer son dictat sur un secteur déterminé de la vie économique, il peut procéder à des réglementations constitutives d’abus de pouvoir mais qui ne sera jamais sanctionné par la Justice, dont celle administrative puisqu’il n’y a aucune garantie d’indépendance.

C’est ainsi que des critiques ont été formulées à travers quelques dossiers dont :

 L’ Affaire« groupements pétroliers contre Etat Malagasy » : procédure pendante devant le Conseil d’Etat depuis mars 2012. Les groupements pétroliers ont esté l’Etat Malagasy devant cette juridiction pour abus de pouvoir car ce dernier a prohibé par arrêté du Ministre de l’énergie l’augmentation des prix des carburants à la pompe.

 Affaire Ministère Public contre Galana Raffinerie Terminal : condamnation du directeur général de GRT à sept mois d’emprisonnement ferme et de GRT à 1094 milliards d’amende en décembre 2004

 Affaire Rakoto Jean Paul contre BNI en 1998 : la BNI a été condamnée à payer au sieur Rakoto Jean Paul la somme de 21 milliards de fmg pour non respect des dispositions contractuelles notamment les garanties issues de crédit documentaire

 Affaire BMOI contre sieur Rason et consorts : aucune condamnation n’a jusqu’à présent été prononcée à l’encontre de sieur Rason qui a fait un chèque sans provision et une escroquerie pour un montant total de 80 milliards d’ariary en 2010. En effet, le Ministère de la Justice aurait demandé la communication du dossier y afférent….

6. L’ineffectivité des rôles du Conseil d’Etat et de la Cour des Comptes :
Le Conseil d’Etat est le garant de l’Etat de droit. En droit des investissements, son rôle est d’équilibrer les parties en litige notamment en contentieux des marchés publics et en contentieux fiscaux.
Pourtant, mise à part la difficulté des procédures applicables devant cette Cour, d’aucuns estiment qu’elle ne joue pas pleinement son rôle et rares sont les condamnations de l’Etat pour rupture abusive des contrats administratifs, notamment sur les marchés publics qui sont attribués de gré à gré.
Nous pouvons citer à titre d’illustration l’annulation des décisions de privatisation dans les années 2000(privatisation de la SICE à Toamasina annulée au détriment de la société SamSomMiock et au profit de la société Magro (Attribution douteuse de l’exploitation du terminal à conteneurs du port de Toamasina à une firme asiatique au détriment d’autres investisseurs de bonne foi…)

Par ailleurs, des observateurs avertis critiquent également que la Cour des Comptes ne joue pas son rôle de garant de la bonne gestion des finances publiques et ainsi, bon nombre de non respect des règles de la concurrence dans les marchés publics ou marchés de fournitures ne sont pas sanctionnés. En effet, elle ne fait que des contrôles de gestion et des contrôles de comptes a posteriori lesquels ne sont pas contrôle exhaustifs faute de moyens.
Par ailleurs, la Justice Malgache n’a aucune possibilité d’obliger les tenants du pouvoir à présenter les contrats et marchés internationaux ou nationaux.

A titre d’exemple, les contrats avec la Sherrit, la Wisco, l’achat des deux derniers Airbus, les contrats avec le Qmm…
Ainsi, les respects ou non des règles de concurrence sont difficilement vérifiables par les juridictions malgaches.
A ce titre, une commission d’enquête spéciale dirigée par le Ministère de la Justice a pu établir qu’entre 2002-2009 près de 275 millions de dollars ont fait l’objet de malversations par des responsables étatiques et près des 2/3 sont des investissements internationaux ayant fait l’objet de garanties spéciales par le Trésor Public et ou des attributions de marchés de gré à gré ou des importations exonérées.

7. Le pouvoir prépondérant du Ministre de la Justice dans le déroulement de l’administration de la Justice :
Le Ministre de la Justice dispose de pouvoirs considérables aussi bien sur l’administration de la justice que sur la carrière des magistrats.

 Les pratiques de suspension des décisions de justice : le Ministre de la Justice peut suspendre l’exécution d’une décision de justice par lui-même ou par l’intermédiaire du procureur général près la Cour de Cassation ou près la Cour d’Appel. Cette procédure est généralement appliquée pour la sauvegarde de l’ordre public économique ou social. Toutefois, elle a été prohibée par une circulaire du Ministre de la Justice en 2000 et a même fait l’objet d’une publication.

 Le pourvoi dans l’intérêt de la loi : le Ministre de la Justice peut ordonner au Procureur Général près la Cour Suprême de former un pourvoi dans l’intérêt de la loi même si toutes les voies de recours ont été épuisées.
Ce qui est très dangereux pour la sécurité et l’effectivité des décisions de justice.

 La subordination hiérarchique des magistrats du Parquet : le Ministre de la Justice a sous sa hiérarchie et peut donner des ordres à tous les magistrats composant le ministère public formé par le substitut du procureur, le procureur, le substitut général, l’avocat général et le procureur général près la cour d’appel, l’avocat général et le procureur général près la cour de cassation, le substitut du commissaire administratif et le commissaire administratif, l’auditeur, le commissaire de la loi et le commissaire général de la loi, le substitut du commissaire financier et le commissaire financier, l’auditeur, le commissaire du trésor public et le commissaire général du trésor public.

 Le devoir de communication des dossiers de procédure au Ministère de la Justice si celui-ci le requiert : c’est une pratique largement utilisée et abusée. Elle consiste à demander la communication des dossiers de procédure au Ministère de la Justice qui pourra détenir le dossier dans un délai illimité.

 Le pouvoir de suspension de tout magistrat et ce pour une durée de 6 mois par le Ministre de la Justice : après avis des Chefs de Cour dont relève le magistrat, le Ministre de la Justice peut prendre une mesure de suspension temporaire contre un magistrat dans le cadre d’une procédure disciplinaire.

 La présidence du Conseil Supérieur de la Magistrature par le Président de la République et la vice-présidence par le Ministre de la Justice : le Conseil Supérieur de la Magistrature est le garant de l’indépendance de la magistrature, il gère la carrière des magistrats, siège en conseil de discipline, nomme et révoque les chefs de cours et de juridictions. Ainsi, les membres de l’exécutif peuvent interférer dans la vie juridictionnelle et peuvent constituer un frein à l’indépendance de la magistrature et donc à la promotion et à la sécurisation des investissements internationaux.

8. Des réformes ayant des sources d’inspiration disparates et non adaptées aux réalités malgaches :
Malgré le fait que des réformes ont été menées par les autorités concernant la Justice Malgache, elles puisent leurs sources dans diverses familles de Droit.
Ce qui a pour conséquence que les législations sont, soit non adaptées aux exigences techniques et pratiques malgaches, soit aucune étude sociologique et pratique n’a précédé ces réformes et donc les personnes responsables ne font que des importations de lois sans modifications.

CONCLUSION
En conclusion, l’organisation judiciaire malgache est calquée en grande partie sur le modèle français et le système de Droit est celui romano-germanique. Toutefois, des évolutions significatives ont été faites compte tenu des différents enjeux économiques et diplomatiques. Mais ces évolutions sont disparates et mal coordonnées ce qui a engendré une compréhension et une application multiforme des règles juridiques. De plus, à cause d’un niveau d’information et de compréhension différent, les acteurs de la Justice font une application désorientée, personnalisée et non uniformisée des règles juridiques, ce qui n’arrange en rien aux démarches de promotion, de protection et de sécurisation des investissements internationaux.

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Une réponse à Le juge dans ses oeuvres doctrinales

  1. Kandace dit :

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