La transplantation du Code de commerce à Madagascar.

– Section 3 Obligations comptables du commerçant

Cette section correspond à l’ancien Titre II ; mais elle va bien au-delà en consacrant, notamment, les principes comptables (prudence, sincérité, image fidèle…) ; par ailleurs, l’Art. 3-9 introduit la possibilité de tenue de comptes simplifiés, pour les petits commerçants. Enfin, un Art. 3-10, issu d’une loi légèrement postérieure, la loi n° 2000-019 du 28 novembre 2000, est venu préciser la valeur probatoire de la comptabilité.

– Section 4 Régime des actes de commerce

Deux articles composent cette section : l’Art. 4-1 qui consacre la liberté de la preuve à l’égard des commerçants, et l’Art. 4-2 qui fixe à 5 ans (sauf dispositions particulières prévoyant un délai plus court) la prescription en matière commerciale. Le législateur aurait pu, à cette occasion, abroger expressément l’Art. 189 bis, mais il ne l’a pas fait.[10]

Il faut également signaler que la loi a inséré à l’Art. 73 du Code de procédure civile un alinéa reprenant le premier alinéa de l’Art. 638 du Code du commerce, sans pour autant abroger ce dernier. Il aurait également été souhaitable de regrouper, dans la foulée, les Art. 636, 637 et 638, al. 2, au sein du Code de procédure civile.

La loi du 19 août 1999, quant à elle, va rebaptiser le Titre II, désormais intitulé « De la transparence des entreprises », et le diviser en trois sections. Suivant le modèle du Registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) de l’OHADA, le nouveau Titre II du Code de commerce va faire du RCS malgache l’instrument permettant de publier l’ensemble des informations juridiques concernant une entreprise (Section 1) ainsi que celles relatives à certains droits détenus pas des tiers sur son patrimoine : privilèges, nantissements, clauses de réserve de propriété, contrats de crédit-bail[11] (Section 2).

Quant à la section 3, elle ouvre la voie, avec un Art. 7-1 unique, à la création de centres de formalité des entreprises auprès desquels, en particulier, peuvent être souscrites les déclarations intéressant le RCS. Cette possibilité a été utilisée à Madagascar avec la création du GUIDE (Guichet Unique des Entreprises) récemment mué en EDBM (Economic Development Board of Madagascar).

Il faut, enfin, observer, que la loi du 19 août n’a pas pris la précaution d’abroger expressément les dispositions régissant jusqu’alors le registre du commerce et des sociétés, à savoir la loi du 18 mars 1919, modifiée en 1942 et étendue en 1948.

Quelles que soient les imperfections signalées ici ou là, notamment à propos des dispositions d’abrogation, il importe de mettre en relief le fait que ces deux lois d’août 1999, auxquelles s’ajoute également la loi du 28 novembre 2000 sur la valeur probante de la comptabilité, constituent désormais le socle du Code de commerce ; le parti pris par le législateur malgache de légiférer au sein du Code de commerce doit être approuvé, particulièrement ce qu’il témoigne d’un attachement à la codification.

CONCLUSION

Au terme de cette plongée dans l’histoire mouvementée du Code de commerce à Madagascar. Remontés à la surface, nous constatons que c’est de l’histoire du Code de commerce de Madagascar dont il faudra désormais parler.

Ce constat est-il suffisant pour considérer que la transplantation du Code de commerce à Madagascar est réussie et définitivement acquise ? La réponse à cette interrogation fondamentale ne peut être que nuancée.

D’un côté, il est indéniable que le Code a pris racine et que cet enracinement a été récemment confirmé par les lois de 1999 : dans les deux cas, et tout particulièrement dans le cas de la loi du 19 août 1999 sur la transparence des entreprises, le législateur aurait pu prendre le parti d’une loi spéciale, et le choix d’inscrire la publicité commerciale au cœur du Code de commerce, tout comme la loi du 9 août avait y inscrit les principes comptables, est révélateur d’une conception du droit des affaires dans laquelle le Code de commerce demeure l’élément pivot autour duquel les choses s’organisent.

Mais d’un autre côté, le Code de commerce malgache, dépouillé de ses principales branches, sonne un peu comme un tronc creux : il a été totalement vidé de ses Livres deuxième et troisième ; son Livre quatrième ne subsiste qu’au travers de quelques dispositions dont certaines semblent avoir été abrogées implicitement et d’autres s’y maintenir sans raison véritable. Ne reste en vérité que le Livre premier, qui en dehors des deux premiers Titres, issus des réformes de 1999, et du Titre VIII, sur les effets de commerce, ne regroupe plus que des dispositions éparses ou, comme celles relatives aux transports, en sursis.

Transplantation, racines, branches, tronc creux ? Voici un vocabulaire métaphorique qui incite à faire un peu de poésie.

Chacun de vous connaît la fable du chêne et du roseau, la parabole de la grandeur qui fait la vulnérabilité. Ce qu’on connaît moins c’est la manière dont cette fable a été revisitée par Jean Giraudoux. Alors que l’arbre vient d’être déraciné et qu’il gît sur le flanc, Jean Giraudoux imagine un épilogue : le roseau s’approche du roi déposé et vient le narguer, un peu comme la tortue disant au lièvre, après la course : « Avais-je pas raison ? ». Et c’est alors que le chêne de Giraudoux offre cette réponse magnifique : « Je suis encore un chêne ». Même à terre, le grand arbre représente encore ce à quoi le roseau ne pourra jamais prétendre, ni même se mesurer. Or, telle est bien la situation de notre Code, certes diminué par les outrages du temps, mais dont le bois qui compose la charpente n’a pas perdu de valeur.

En fait de chêne, il serait plus judicieux – dans le contexte de Madagascar – de comparer notre Code de commerce à un eucalyptus, essence qui a déjà ceci de commun qu’elle ne constitue pas une espèce endémique, tout en ayant remarquablement pris racine sur le sol malgache.

Notre vieux Code, un peu plus d’un siècle après sa transplantation, ressemble ainsi à ces grands eucalyptus isolés que l’on peut rencontrer au détour des routes malgaches : victimes des cyclones, de la foudre, des feux de brousse, mais aussi d’élagages réalisés par des hommes courageux, mais pas toujours très soigneux, souvent mal outillés et généralement pressés d’en finir.

L’arbre se dresse toujours devant nous : certaines de ses branches sont encore en pleine santé et montent jusqu’au ciel ; d’autres sont complètement sèches ou offrent le spectacle de quelques feuilles chlorotiques ; il y a de nombreux moignons, mais sur certains d’entre eux surgissent des jeunes pousses gorgées de sève.

Aussi, le moment est-il peut-être venu de souhaiter à notre vieil arbre une taille résolue, réalisée avec méthode, qui permettra de venir y greffer harmonieusement ces rameaux vigoureux apparus depuis quelques années, fruits d’une horticulture savante et sur lesquels reposent tant d’espoirs.


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* Cette communication a été présentée lors du colloque organisé conjointement par l’Union de Chambres de commerce et d’Industrie de l’Océan Indien et l’Université de la Réunion, à Maurice, les 25 et 26 janvier 2007, à l’occasion du Bicentenaire du Code de commerce français.


[1] En vérité, c’est plutôt le droit français lui-même qui subi l’influence du droit Anglo-saxon : ceci est notamment perceptible avec l’introduction, en 1863, de la private company anglaise, petite SA alors baptisée société à responsabilité limitée, ou avec la suppression, en 1867, des restrictions à la libre création des sociétés anonymes.

 

[2] Le Code avait déjà subi un certain nombre de modifications et d’abrogations, en particulier celles résultant des lois des 23 mars 1863, 24 juillet 1867 et 28 mars 1885.

[3] Ainsi, les modifications apportées aux Art. 135 et 139 par la loi du 31 août 1937 ont été rendues applicables à Madagascar, de même que celle apportée à l’Art. 124 par le décret du 8 décembre 1938. Mais d’autres modifications ne l’ont pas été, ainsi celles apportées à l’Art. 148 B par le décret-loi du 29 juillet 1939.

[4] Il faut ajouter à cela quelques réformes ultérieures plus ou moins éparses : loi du 30 décembre 1903 relative à la réhabilitation des faillis ainsi que la loi du 23 mars 1908 qui l’a modifiée, décret du 8 août 1935 modifiant le Livre III, décret du 3 septembre 36 ; en revanche, il n’apparaît pas – sous réserve de plus amples vérifications – que le décret du 30 octobre 1935 relatif à la situation des obligataires ait été rendu applicable à Madagascar.

[5] L’absence d’extension de la loi Rabier, qui avait pu être le fait d’une inadvertance en 1905, n’aurait pas dû perdurer après 1929, quand la modification apportée à l’Art. 106 par la loi du 17 février 1927 a été étendue.

[6] Le Code civil éthiopien promulgué en 1960 et dont la rédaction avait été confiée à René David, a alors souvent servi de référence. Il aurait pu en être de même du Code de commerce de 1961, rédigé par Escarra et Jauffret.

[7] Cette loi a notamment introduit en droit malgache la société civile qui, dans les termes où elle a été organisée par la loi du 4 janvier 1978 en droit français, était inconnue du droit malgache. A noter également que, suivant l’orientation retenue à l’origine par le Code de commerce (anciens Art. 47 à 50 : on parlait alors d’association en participation) et reprise ensuite par l’Acte uniforme OHADA, le législateur malgache a posé les règles relatives à la société en participation dans la loi sur les sociétés commerciales ; les mêmes règles ont ensuite ont été introduites dans la loi 2001-026 de manière à organiser la société en participation civile.

[8] Elle a également abrogé la loi précitée du 8 août 1935 ainsi que certains articles du Code pénal.

[9] Ce système se limite aux premiers articles : il conserve un caractère séquentiel et n’offre pas les fonctionnalités de celui adopté en France lors de la recodification (qui permet de situer chaque article parmi chaque subdivision).

[10] On doit donc considérer que l’Art. 189 bis a été abrogé implicitement à deux reprises : par l’Art. 379 de la LTGO (v. supra), et par le nouvel Art. 4.2 du Code de commerce.

[11] En ce qui concerne la publicité des contrats de crédit bail, il faut toutefois observer qu’une loi adoptée en janvier 2005 a organisé, au sein d’un registre du crédit-bail créé pour la circonstance, la publicité des contrats de crédit-bail. Cette solution est malheureuse, ne serait-ce que parce que la quasi-totalité des souscripteurs de contrats de crédit-bail sont, en fait, des entreprises immatriculées. Signe d’un manque de rigueur, la loi sur le crédit-bail a omis de modifier l’Art. 6-1 du Code de commerce, de sorte qu’il existe actuellement un conflit de législation.

Dominique PONSOT

Chef de projet
Coopération Franco-malgache.

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