De la renégociation des contrats d’Etat.

Madagascar, avec la mise en place du régime de transition, innove dans la gestion des affaires de l’État. Dans ce cadre, le nouveau gouvernement envisage, comme c’est le cas actuellement en Guinée dans le secteur minier, de renégocier les différents Contrats d’État avec les investisseurs étrangers qui n’auraient pas été conclus dans « l’intérêt de la population ».

Un cabinet juridique spécialisé dans le droit des affaires ne saurait rester indifférent et en marge par rapport à de tels projets. C’est pourquoi le bloc-notes tentera d’exposer l’environnement juridique de ces contrats en mettant notamment en exergue les différents risques inhérents à leur renégociation.

Il convient d’emblée de préciser que l’État est tout à fait dans son droit pour initier de telles renégociations. L’admission des investisseurs étrangers et ses modalités sont formellement à la discrétion du pays d’accueil.

De la souveraineté

C’est un principe maintenant bien établi en droit international qu’a formulé la Résolution 1803 (XVII) de l’Assemblée Générale de l’ONU du 14 décembre 1962 relative à la souveraineté permanente sur les ressources naturelles. Elle dispose en son article I, paragraphe 2, que « la prospection, la mise en valeur et la disposition de ces ressources (naturelles) ainsi que l’importation de capitaux étrangers nécessaires à ces fins devraient être conformes aux règles et conditions que les peuples et nations considèrent en toute liberté comme nécessaires ou souhaitables pour ce qui est d’autoriser, de limiter ou d’interdire ces activités ».

Les résolutions 3201 (s-vi) et 3281 (xxix) des Nations Unies, visant à instaurer un nouvel ordre économique international confirme le plein respect de « la souveraineté permanente intégrale de chaque État sur ses ressources naturelles et sur toutes les activités économiques. En vue de sauvegarder ces ressources, chaque État est en droit d’exercer un contrôle efficace sur celles-ci et sur leur exploitation par les moyens appropriés à sa situation particulière, y compris le droit de nationaliser ou de transférer la propriété à ses ressortissants, ce droit étant une expression de la souveraineté permanente intégrale de l’État. Aucun État ne peut être soumis à une coercition économique, politique ou autre visant à empêcher l’exercice libre de ce droit inaliénable ; […] Réglementation et supervision des activités des sociétés multinationales par l’adoption de mesures propres à servir l’intérêt de l’économie nationale des pays où ces sociétés multinationales exercent leurs activités, sur la base de la souveraineté entière de ces pays, […] »

En outre, les dispositions de l’article 2 de la résolution n° 3281 des Nations Unies sur la « Charte des droits et des devoirs économiques des États », viennent encore réaffirmer que « Chaque État détient et exerce librement une souveraineté entière et permanente sur toutes ses richesses, ressources naturelles et activités économiques, y compris la possession et le droit de les utiliser et d’en disposer ». La souveraineté « entière et permanente » implique des droits très proches, dans leur contenu et leur formulation, de ceux attachés à la souveraineté « permanente intégrale » de la résolution 3201 : le droit de nationaliser, les conditions de son exercice, le règlement des différends qu’il peut générer, ne sont encadrés que par les lois nationales, appliquées par les seuls tribunaux nationaux ; toute référence au droit international a disparu ».

Ce principe de souveraineté fondant une capacité virtuellement illimitée d’édicter des normes juridiques sur le chef de compétence tiré de la territorialité se fait néanmoins fâcheusement grignoter dans la réalité des rapports économiques. Les pays en développement, comme Madagascar, dans l’incapacité d’explorer ou d’exploiter leurs propres ressources naturelles, demeurent en effet en situation de demandeurs sur le marché des investissements. Aussi, ils sont contraints de traiter avec des investisseurs étrangers et d’aménager l’attractivité de leur territoire. C’est dans ce cadre qu’intervient le Contrat d’État.

Des Contrat d’État

La notion de Contrat d’État s’est développée à propos des contrats de grands investissements et, en particulier, des contrats d’investissements pétroliers dans les années 1950-1960. Le Contrat d’État régit les rapports entre une partie étatique et une partie privée. Des techniques juridiques visant à soustraire les investissements à l’ordre juridique national y sont mises en œuvre.

On assiste à une internationalisation du contrat par des clauses spécifiques permettant d’insérer des principes généraux tendant au respect des conventions (pacta unt servanda) et des clauses neutralisant le pouvoir normatif et parfois juridictionnel de l’État. En acceptant de tels contrats, l’État fait de son cocontractant une personne apte à s’engager internationalement et à conclure un contrat directement ancré dans l’ordre juridique international. La pratique internationale inverse alors le déséquilibre juridique qui existait entre l’État souverain et son cocontractant privé étranger.

Afin de garantir la sécurité juridique des investisseurs, différentes clauses sont ainsi insérées dans ces contrats :

  • les clauses de stabilisation visent notamment à gérer les risques politiques pouvant survenir pendant la durée du contrat d’État d’une part et à évite tout abus de droit venant de l’État hôte d’autre part ;
  • les clauses d’intangibilité, selon lesquelles les termes du contrat ne peuvent être modifiés que par la volonté commune des parties ;
  • les clauses compromissoires visent à soumettre tous les litiges pouvant découler du contrat à un tribunal arbitral qui va mettre les parties sur un même pied d’égalité,
  • les clauses du droit applicable peuvent soumettre le contrat à un droit autre que celui de l’État contractant.

L’adoption de ces techniques juridiques soustrait en l’occurrence les rapports d’investissements de l’ordre juridique national. Et plus l’État accepte de lier ses compétences, mieux il sera classé dans la concurrence pour attirer les investissements. Les règles favorisant l’internationalisation qu’il adopte agissent autant sinon plus que les incitations financières ou fiscales qu’il peut offrir, car elles permettent à l’investisseur de s’assurer d’une volonté réelle de respecter les obligations et de compter sur une certaine stabilité.

Des risques de la renégociation

Dans ces conditions, renégocier des Contrats d’État comportant de telles clauses représente une gageure non pas impossible mais difficile et onéreuse. Si la souveraineté permanente sur les ressources naturelles et, par extension, sur l’économie est généralement acceptée, elle ne l’est que sous la réserve importante de son exercice « en conformité avec le droit international ». L’origine étrangère des investissements conforte la présence d’un droit international général qui impose un standard minimum. Ce dernier contient essentiellement en ce qui nous concerne des principes aptes à la protection des investissements et de droits acquis contractuellement. Il exige notamment une indemnisation prompte et adéquate en cas de dépossession ou en cas de renégociation qu’on pourrait considérer à la limite comme une nationalisation rampante.

En sus de ces risques propres, vouloir renégocier des Contrats d’États à la suite d’un changement de régime politique envoie des signaux inquiétants au marché des investissements. L’État en voulant modifier les termes du contrat auquel il a déjà consenti peut perdre sa crédibilité contractuelle auprès des différents investisseurs étrangers avec des conséquences certaines sur le climat des affaires ; lequel est déjà terni par les pillages et les incendies qui se sont produits au début de cette année 2009.

Au niveau de l’économie nationale, une dépréciation monétaire est aussi à craindre. En effet, l’absence des investisseurs réduirait considérablement le flux de monnaie étrangère dans le pays et ferait perdre des points à la monnaie nationale.

Un échec dans la renégociation peut aussi se solder par un litige au niveau d’une cour arbitrale internationale et peut exposer l’État à une réparation des préjudices subis par les investisseurs.

Pour un pays comme Madagascar, dont l’économie dépend fortement des investissements étrangers et des bailleurs internationaux, et qui ne dispose pas encore des moyens et infrastructures nécessaires pour l’exploitation de ses propres ressources naturelles, un échange avec l’extérieur s’impose. Aussi, faut-il essayer de rester souple dans les renégociations afin de ne pas ternir davantage le climat des investissements et dissuader les investisseurs qui peuvent encore être intéressés par Madagascar.


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